宝马娱乐在线城-宝马娱乐在线

来自 产品中心 2019-10-01 21:36 的文章
当前位置: 宝马娱乐在线城 > 产品中心 > 正文

锻铸政体的法理学

9月20日上午,应法学院邀请,上海师范大学博士生导师刘作翔在东区思政平台做了一场题为“司法中弥补法律漏洞的途径及其方法”的专题报告。报告会由法学院副院长于庆生主持。

刘:您提出的这个问题很重要,也是我思考了很长时间的一个问题。我重点谈一下习惯的法律定位。虽然习惯在中国的立法和司法中有一些确认,比如您提到的2007年3月19日颁布的《物权法》第85条的规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”还有最高人民法院的一些司法解释。但这些都是个别性规定,都是有特指的。对此,我的意见是,应该从立法上彻底解决问题,将它变为一般性规定。首先在民事法律中有个突破,在民事立法中明确规定习惯的法律地位,将现在的《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的应该遵守国家政策”修改为“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的应当遵守国家政策,国家政策没有规定的可依当地习惯”,形成一个“三位阶规范结构”,即:有法律时依法律,无法律时依政策,无政策时依习惯。这样从民法的基本原则上彻底解决习惯的地位问题。这样的规定可以从民事行为上一揽子解决问题,把《物权法》的第85条的特别性规定变为一般性规定,使它成为所有民事行为的法律规定。随后,在刑事法领域、行政法领域也应该给习惯应有的法律地位,使习惯成为整个法律体系以及司法过程中的规范类型,发挥其应有功能和作用。总之,我的意见是习惯应作为纠纷解决补充手段进入立法的一般性规定。三位阶规范结构还可以有助于实现现代司法的一个重要理念,即“法官不得拒绝裁判”、“法院不得拒绝裁判”。因为确定和寻找规范的途径都指明了。此外,还有一个重要的问题需要强调,“三位阶规范结构”解决的不纯粹是法院的裁决依据问题,它更重要的是作为公民的一种行为依据而存在的。因为行为依据的范围比裁决依据的范围要大的多。

图片 1

王:所以,我试探性地将您的法理学思想想象为是一种“锻铸政体的法理学”,即“如何通过法律来创建或型构政体”。如前所谈,因为共和国的基本政体的框架在五四宪法以及八二宪法中已经确定,需要的是锻铸中国政体的细节,并使其具有实质性内容。如果说,在美国,锻铸政体的主要工作事实上经由司法者完成的话,那么,在中国,则主要通过“作为立法者的法学家”来完成。我发现,您的法理学研究事业似乎与“锻铸政体”结下了不解不缘。您可能觉得这样的定位过于“武断”,是随意“贴标签”?

此次讲座加深了同学们对于法律漏洞弥补的了解,拓宽了法律学习的视野,有利于养成批判性法律思维,为今后适用法律提供了良好的知识基础。

王:谢谢老师的鼓励!最后,我还有一个理论上的困惑,那就是,从您的整个研究主线来看,您似乎都是从“法的制定”→“法的实施”→“法的实现”这样一个单向度的视角分析的,而且重心在法的实施和实现法制统一上。如果立法质量是无疑问的,那么,这样的进路是有说服力的。但这是不可能的,因为没有“全知全能的立法者”。这里有个问题,就是谁来保证法的制定即立法的“质量”呢?

刘作翔从规范切入,以类型化的思维提出弥补法律漏洞的五种途径及方法:一是习惯,习惯是处理民事纠纷的适用条款,是弥补法律漏洞的行为依据和裁决依据。二是司法解释,从法理上讲所有的司法解释应以法律为前提,不能单独引用。三是指导性案例,即司法中弥补法律漏洞的司法依据,可以作为裁判论证理由,进入后案的裁判文书中。四是国家政策,如何发挥政策作为一种规范类型的作用、如何对待法律中涉及国家政策的种种条款至关重要。五是权利推定,即解决新权利现象的司法方法。刘作翔教授结合亲身经历,以具体真实的案例向同学们强调了五种途径的重要性,并指出习惯弥补法律漏洞必须要遵守两个前提:法律缺位以及不得违背公序良俗;对于权利推定,刘作翔则持一种宽容的正面的态度,他认为,新权利现象的提出是公民权利意识增长的表现,是中国法治教育的发展、法治事业的进步。

法律实施与法治国家

作为华中师大毕业的一名政治学博士,您提出的问题既具有政治哲学的蕴味,也具有实证化和具体化的特点,并且是嵌入到中国的历史和文化中的问题。是的,您的理解是有些道理的。当然,作为一名法理学研究者,我不是先有了您那样的政治学上的自觉,才形成了我的问题意识,而是从我熟悉的法理学,或者说在国家与法的视角下进入的。中国的许多法律学人,思考现实中国的法治或宪政问题,常常忽略中国宪法的存在。1982年中国宪法第二条第一款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这一条点明了中国的国体。第二条第二款和第三款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”这是中国的政体。这些都是从国家根本制度的层面,所作的原则性的、高度抽象的规定。中国的国体和政体,如何从抽象的宪法文本变成具体的制度实践,这中间有许多的法学理论创新和具体制度建构工作要做。中国的国体,尤其是政体,在具体的制度实践层面,还远远没有锻铸完成,既有许多宏观的宪政框架问题,也有许多中观的和微观层面的制度建构或创新的空间。因此,从规范法学的意义上,中国的政体——民主集中制——便是任何一个务实的中国法律学人思考法治、法律以及法学问题的出发点。

王勇,男,1968年生,甘肃金昌人,西北师范大学法学院教授、法学博士、律师,华中师范大学中国农村研究院西北调研基地主任、西北师范大学法学院法律与公共政策调查咨询研究中心主任。主要研究领域和方向有法理学、法律经济学、政治学等。

基金项目: 本文研究受2011 年国家社科基金项目 ( 11BZZ029) 和 2011 年西北师范大学青年教师科研能力提升计划骨干项目 ( SKQNGG11024) 的资助。

刘:你的担心有道理。需要指出的是,在司法过程中,授予司法者一定程度的规范选择权即自由裁量权,是有必要的,它也是由司法的特点所决定的。法官并不会像马克斯?韦伯所说的成为一台机械的“自动售货机”。这里的关键问题是,要把这种自由裁量权限制到一定的程度范围内。在司法实践中,政策一般是成文化形式,是明确的,一般不存在识别问题。而习惯作为一种具有多面相的社会规范类型,一般是不成文化的存在,确实存在着如何识别的问题。中国的一些地方法院通过法院审委会来对当地习惯进行统一的识别、分类和编纂,以保证在某一地区习惯的统一适用。但这种做法却导致了一个悖论,即习惯原本作为一种不成文规范,却使它以成文的形式去适用。所以,我提出的三位阶规范结构,只是一些原则性的想法,如何在实践层面进一步完善,还需要进一步探讨。

刘:是的,我2005年承担了最高人民法院“案例指导制度”的一个调研课题,并参与过最高人民法院关于案例指导制度的文件讨论,对此我有一些深切体会。中国实行案例指导制度,是为了在保持制定法的法律体制下,以依法司法为主要的司法模式,借鉴判例法制度中对我们有用的和有益的东西,以弥补制定法之不足,而不是推倒重来,完全和彻底地改造我们既有的法律体制和司法体制。实行案例指导制度,是一个折中的制度选择。它既表达了我们所实行的是一种“案例”指导制度,而不是完全的“判例”指导制度,同时,也表明我们同过去有所不同,要将“案例”上升到能够“指导”以后法院审判工作的地位,而不是过去的仅仅是起到“参考”的作用。案例指导制度是一种有创新的制度,但不是一种新的“造法”制度,它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此,我们实行的案例指导制度,是以制定法为主,案例指导为辅,在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下,借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色的、并顺应世界两大法系逐渐融合发展之大趋势的制度变革举措。案例指导制度蕴涵着以下几个法律的价值:节约司法资源,提高司法效率;实现同案同判、法制统一的目标,最终实现司法公正;体现司法主动解决社会纠纷的功能,发挥司法改造不合理制度的功能和能动性;提高司法水平和司法能力,遏制司法腐败。

刘:我也再次感谢您的采访!以及您为这次采访所做的深入而细致的准备!与您谈话很愉快。希望我们今后有机会再做更深入的交流。

刘:我多次强调,中国是一个制定法国家。在制定法国家,“立法先行”是法制运行机制的前提条件,这是由制定法国家的特点决定的。人们的行为必须要先有依据,没有依据,其他的后续性法制机制就跟不上来,所以先要“有法可依”,然而接下来才是“有法必依、执法必严、违法必究”。相对于在人民代表大会主导下的法的制定,司法和行政其实都属于法的“实施”。在中国,作为民意代表的立法机关主要任务是制定规则,而司法的主要任务与功能是适用规则。有人说中国是大陆法系,这是不对的。中华法系也不是大陆法系。英美法系和大陆法系是有确指的,这两个概念不能随便套用。中华法系是以制定法作为法律传统的法系,中华法系在清以前,是以法典作为主要的法律形式,所以我们是制定法国家。基本上可以说,关于“法的制定”与“法律实施”的分类,是中国这样的“制定法国家”所具有的。

从1985年起,刘作翔教授发表学术文章 300余篇,有60多篇被《新华文摘》、人大报刊复印资料等全文转载和转摘。出版个人学术著作10部,代表著作是《法律文化理论》(商务印书馆1999年出版,已重印7次,达2.1万册),《我之法学观——刘作翔文章选》(湘潭大学出版社2008年出版),《思想的碎片——刘作翔法学言论选》(中国法制出版社2012年出版),《思想的记录——刘作翔法学演讲选》(厦门大学出版社2013年出版),《思想的碰撞——刘作翔法学演讲与对话选》(方志出版社2014年出版),《权利冲突:案例、理论与解决机制》(社会科学文献出版社2014年出版),《权利与规范理论——刘作翔法学文章与读书笔记选》(中国政法大学出版社2014年出版),《法治的路径——项目研究报告(2001-2006)》(山东人民出版社2008年出版),《法理学视野中的司法问题》(上海人民出版社2003年出版),等。主编法律硕士专业学位研究生教材《法理学》(社会科学文献出版社2005年出版)、《中国社会科学院法学博士后论丛》第一卷(中国政法大学出版社2004年出版)等,主编、参编其它著作、教材、辞书等110多部。获各级、各类学术奖30多项,其中省部级以上奖10多项。

王:我发现,自从全国人大在2011年初宣布中国特色社会主义法律体系已基本形成以后,有人就认为现在应该是从“立法中心主义”转到“司法中心主义”。对这样一种判断,您是怎样看的?

王:我在写博士论文《划界定牧与国家建构》时,有一个发现——现代民族国家建构成熟的标志之一就是:从事后救济型秩序走向事先防控型秩序,从自由裁量主义的司法走向严格规则主义的司法,或者说,从司法主导型秩序到立法/行政主导型秩序。波斯纳在谈到司法/正义的起源问题时也说道,司法是与初民社会高度联系的,司法主导型秩序是“前国家时代”,或者说“非国家空间”和 “弱国家空间”秩序的典型形态。而中国尤其是中原地区,是一个“早熟的国家空间”,故立法/行政主导型秩序很早就确立了,这与近代法国的法律与国家建构的逻辑——从司法主权到立法主权——很相似。尽管一些典型的英美法系国家,还保持着较为强大的“普通法传统”即司法独立的传统,但是立法/行政主导型秩序却有不断增强的趋势。这样,我就能够理解您之所以特别强调当代中国的法律“实施”问题了。

刘:没有想到您从大历史的视角梳理出了这样的理论主线,有新意,让我很受启发。我注意到,有学者研究发现,中国早期即秦汉及以前的州县官吏和地方贵族首先是司法官而不是行政官,说明早期的社会秩序确实具有您所说的“司法主导型秩序”的特征。其实,美国从“911”以后,已经出现了立法/行政权强化的趋势,这是新形势下“国家建构”的需要。法官的工作似乎越来越从早期的具有独立的“领主”或“贵族”身份向“官吏”的角色转化了。法官的工作越来越像是科层制下“从政”的工作了。中国的立法即制度化的职能是在国家权力机关的主导下完成的,司法者是典型的“执法者”而不是“立法者”,“严格规则主义”的司法职能是其应有的宪政定位。给司法者和公民提供更多更好的“操作性规则”而不是原则性指导,似乎是中国立法者的应有职责,因此,中国司法的主要目的是为了解决纠纷,而不是创制规则,司法解释不能违背法制统一这一基本的宪法原则。最高人民法院试行的“案例指导制度”,在性质上并不属于“判例法制度”,仍然是一项法律适用的制度,不是法外之法。看来,法律与政体是一个具有广阔研究空间的领域。我期望着您能够在这方面作出超越性的贡献!

刘:记得有人采访著名短跑飞人博尔特,问他为什么采用那样的跑姿时,博尔特说他只会这样跑,没有什么理由。我想,个人经历、处境与其后思考问题的特点之间可能有某种看不见的联系,但也不是必然的,这之间的关系很复杂。研究中国边疆问题的美国著名学者欧文?拉铁摩尔好像说过:中国长城沿线大体都是半耕半牧区,因此,典型如甘肃——历史上的河陇地区——具有“贮存地”的特征,从这里出生的人,知道如何统治各种人,似乎有一种天然的统领大中国的能力。我当然不可能被这样的一个修辞性的断语而“捧杀”,我有自知之明,在历史上出生在江南地区的大人物也大有人在。我想说的是:我是一个地地道道的西北人。我是上世纪50年代中后期在甘肃平凉出生的,在那里度过了我的青少年时代。高中毕业后上山下乡,当知识青年;后被招工,当工人;后又被抽调到机关,当干部;后又被抽调到甘肃的一个县的农村,当了一整年的路线教育工作队员,分别在两个生产队各蹲点半年。1979年考入西安的西北政法学院就读法律本科专业,并在那里度过我早期的学术研究生涯;后来来到北京,在北京“皇城根下”(我工作的单位就位于皇城根边)思考中国法治问题。应该说,这样的人生经历比起老一代人来说,算不上丰富,但比起像您一样的成长起来的年轻一代学人,还算是有一定的人生阅历。这样的人生阅历,使我们在思考政治、法律、社会、国家等问题时,可能会有不同的问题域和思考点,也会形成不同的思想和观点。比如,如何处理国家与社会的相互照应关系、在大一统的国家结构下如何激活民间社会的自主性和活力、以及如何维护同国家结构相适应的法制统一问题,等等,可能会是我经常思考的一些问题。

刘:谁来保证立法质量的问题?这个问题提的好!关于立法质量问题,既涉及立法前的充分论证,立法中的广泛讨论,也涉及立法后的评估问题。在西方一些国家,对立法质量的保障任务主要是经由立法与司法及其背后的多元利益团体之间的制衡、博弈和妥协来完成的;国会之所以要进行立法前评估,其主要顾虑之一其实在于防范行政机关的“用脚投票”即“法律规避”行为,以及,回避最高司法机关的“达摩克利斯之剑”——违宪审查,显然,国会在立法前的谨慎和成本考量当属情理之中。不要以为经由立法与司法的博弈制衡就能实现最好的“立法质保”,这样的判断在中国的一些成功经验出现以前,也许是有一定道理的,因为那时,中国的立法质保基本上是缺失的。在美国,经由立法与司法的博弈制衡来不断实现制度的自我更新,有利于提升成文法的形式上的质量——逻辑自洽,也有利于保障成文法的实质内容的“品质”——“主权在民”。当然,这样的立法质量保障机制,并不是理性设计和建构的结果,而是在不断的探索中发展来的。在中国,除了在立法前进行充分的论证,立法中依照立法程序进行广泛的讨论等这样一些机制外,现在则是通过立法机关主导下的“立法后评估”来实现的,比如,经由地方立法质量跟踪评估这一“中介机制”来打通中央立法与地方立法之间的“经脉联系”,从而使法律的统一性、稳定性和灵活性得以兼顾。这是在民主集中制的政体之下保障立法质量的一个必由之路。当然,这只是保证立法质量的机制之一。总之,理论探讨和制度创新是无止境的,我们一直是行进“在路上”!

刘:谢谢您提出的这个问题!我的这一观点打破了传统的对法理学的定位,使法理学从那种虚幻的不切实的“云端”地位降回到它应有的常态地位。许多法理学者不易接受我的这一观点。这不要紧,可以慢慢通过讨论,逐渐取得共识。这其中的关键是如何理解“法理”这个概念。所谓“法理”,即法之理,法律的道理、学理、论理,等等。可以说,每一个法律里面,都有法理问题。无论是一个制度,一个法令,一条规则,或是法官的一个判决,都有其背后的法理,否则,无以解释它成立和存在的根据和理由。从这个角度讲,任何法律问题中都有法理问题存在。每个部门法本身也有自己的法理学问题。著名的德沃金教授在讲到法理学和法官判案之间的关系时曾说:“在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间,不能划出一条固定不变的界线。……任何实际的法律论证,不论其内容多么具体和有限,都采用法理学所提供的一种抽象基础,而且当这些对立的基础产生矛盾时,法律论证就只能采用其中之一而反对其他。因此,任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段,甚至哲学被掩盖……法理学是判决的一般组成部分,亦即任何依法判决的无声开场白。”在德沃金教授的这段精辟的论述中,他淋漓尽致地表达了法理学与司法判决的关系以及法理学对司法判决所起的不可替代的功能。

您刚才也谈到了我的一个观察,即近几年来,国内学术界在国家法和“民间法”问题的讨论中,出现了对“民间法”无限褒扬的趋向以及对“民间法”所表现出的一种抽象而虚无的理论评判的研究趋向,是存在问题的。我更认同使用“民间规则”或“习惯”这样的称谓,而不是“民间法”。只有具体的“民间规则”或“习惯”,而不存在所谓的一般的“民间法”。我们很难在极其抽象的意义上对“民间法”做出一种理论解说和评判。在司法实践中,国家法和“民间法”之间其实不存在一种抽象的普遍法则,只存在具体的案例中所体现和表现出的国家法和“民间法”的孰是孰非的问题和判断。在国家法和“民间法”之间,重要的不在于它叫什么,而在于它是什么。我曾经在《法理学视野中的司法问题》这本书中,列举了大量中外案例,其中显示出了“民间法”的残忍、野蛮、愚昧、落后的一面。“民间规则”或“习惯”有好的一面,也有不好的一面,如果我们要在法律缺失的情况下适用它,需要我们在具体的案件情境中进行识别和权衡。不分具体场合、一味抽象笼统地褒扬“民间法”肯定是不严谨的,不是一种事实求是的态度。

刘:您提到的这个问题很重要。“法律实施”这个在中国法理学教材中的常识性概念,现在已被肢解了,有许多人把“法律实施”等同于“法律适用”,而法律适用就是指的司法,这是个严重的误解。所以我觉得常识被搞混乱了,有必要回到常识上去。法律实施,简单来讲,就是法律制定出来以后怎样在社会生活中落实,通过哪些机制和环节来实现它。“法律实施”至少应包括三大块,即行政执法,公民守法,最后就是司法,也即我们说的法律适用。这三大块合并起来,就是我们所说的法律实施。这三大块是不能少的。有人还加上一个法律监督。法律监督能不能作为法律实施的一块,还可以讨论,但至少这三大块是不能切开的。现在我们谈论法律实施,都谈的是司法问题,把其他的问题都忽略了。这样的现象实际上严重影响了对法律实施的理解,进而影响到了法律实践。我们应该回到常识。沿着从“法的制定”到“法律实施”这样的法制运行逻辑,中国宪法中的人民主权即立法主权的地位就清晰地呈现出来了。

刘:关于司法权的宪政定位,这是一个大课题。我想不妨以前面讨论过的“案例指导制度”为例。任何一种司法改革措施,一定要同中国宪法对司法权的宪政定位结合起来,否则很容易出现以理想代替现实的情形。在中国现行的宪政架构内,司法还有进一步进行制度型塑的空间,这要深入到制度建构的细节中去才能看得出来。在中国,司法权力是属于人民,还是属于“法律人”?1982年中国宪法第二条第一款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第二条第二款和第三款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”显然,在中国,“一切权力属于人民”,司法权当然也属于人民,人民才是司法权的终极主体,各级司法机关及其工作人员只是代表人民行使司法权的“委托代理人”。如何让这个“委托代理人”忠实而又能动地实现人民的司法权,这里就存留着很大的制度建构的空间。许多“具体法治”的工作我们还远远没有完成,既缺乏想象力,也缺乏深入地调查研究和分析论证。我在很多场合讲过,在中国这样的制定法国家,立法的任务是设定规则,而司法的主要任务与功能是适用规则。现在的司法解释还是个适用法律的活动,只不过是以解释的方式来行使。中国司法的特性不能从所谓司法的人民性和民主性上去把握,而应从法律的人民性和民主性上去理解。司法权属于人民体现为司法权属于国家设立的专门的司法机关,当然,“司法权属于国家”我们不能望文生义地理解为是在倡导“国家主义”。

刘:首先,我想先对这两个重要概念谈点自己的看法。从法律文化的发展史以及传统上对“习惯法”的定义来看,习惯经由国家权威机构识别、归类和编纂并认可其法律效力后,才有“习惯法”这样的称谓,这也符合国家和法的起源的一般规律:从习惯到习惯法再到成文法。但我发现,中国现在法学研究中所出现的大量被谓之为“习惯法”的研究,实则是对“习惯”的研究。那么,“习惯法”到底有没有?我认为,“习惯法”还是有的,但是在非常有限的意义上和范围内:一是“习惯法”是一个历史性概念,即在法律还没有产生的历史阶段;二是作为一个现实性概念,“习惯法”是指现代法律还触及不到的社会文化区域。而“民间法”这个概念,实指民间社会规范;简而言之,它指民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪、禁忌,等。“民间法”是一个并不科学和规范的名称和概念,但这些年却被众多学者挂在口上和留驻笔端,原因可能在于它有一个很形象化的概括,即“民间法”的概括。这一概括言简意赅地表达了人们欲表达的东西,成为学术交往、交流和学术表达的一个“便利”。它有一个参照物和对应物,即那个被称之为“国家法”的东西。有国家法,好像便相应地也应该有个“民间的法”。民间法与国家法相对应,似乎是一组天然的合成,天然的对应物。人们并不在意在具体的语境中它有没有法的要素,即它是不是法。它将除国家制定法之外的、只要能够对人们的行为起规范、指导、约束等作用的大多数非国家性的社会规范都统统揽入自己的麾下,可谓是一个阵容强大壮观的社会规范组合。

王:依您在前面提到的观点,在法律实施中,行政执法和普遍守法应该是法律实施的主要环节,大量的法律制定出来以后,实际上主要是通过这两个环节在社会生活中得以具体落实的。那么,执政党是否也要在这个环节中找到自己的定位?

王:基于对中国政体的法律型塑和制度完善,您对中国法理学中诸多似乎已被当成共识的基础理论问题提出了自己的反思,比如,关于当代中国的法律渊源问题。您的基本看法是,应该对法理学中的关于正式的法律渊源和非正式的法律渊源的分类理论进行反思;在法律已经将诸如习惯、政策等作为法律缺位时的行为依据以及司法解释等作为裁判依据之后,再将它们看作是非正式的法律渊源已经失去了理论依据和法律根据。总之,在您看来,“非正式的法律渊源”这样一个命题在法理学上缺乏论证,值得质疑。我觉得这个问题事关重大,但初学法律者不易理解,您能否再进一步阐释一下?

王:我理解,提出“司法中心主义”的法律学人,可能醉翁之意不在酒,并不在包揽法律实施的所有重担,而是想借此提升司法部门在政治上的地位。因此,实质问题可能不是工作上的“中心”之争,而可能是隐藏在背后的“主义”之争。您的本意是否在于重申中国立法权和司法权的宪法定位问题?

刘:近年来,确实有人提出我们的法治国家建设的中心工作应该从“立法中心主义”转向“司法中心主义”上来。对于这样一个观点需要具体分析。有时候我在司法系统开会或者讲课,说你们法院不要上这个当,检察院也不要上这个当。表面上看这个观点好像抬高了司法的地位,实际上,它既不符合事实,也使已经不堪重负的司法更加不堪重负。这实际上是一个“套”,把你放到风口浪尖上去。司法中心主义是不可能的,也是不可行的。为什么?一方面,“司法中心主义” 很容易使人误解,使其与中国宪法中的人民主权即立法主权发生抵牾,因为这一提法实质上是对中国法治路线的批判。另一方面,从一个简单的比例分析,如果我们承认法律实施至少包括执法、司法和守法这三大块,中国现在有240多部法律,这240多部法律主要是通过什么途径去实施?不是主要通过司法,而是通过行政执法,是通过公民守法。司法是不告不理,无论民事案件还是刑事案件。司法的这个特性就决定了司法所能承担的法律实施功能从比例上讲是很小的一部分。所以,我们应该加强行政执法对于法律实施的功能的最大发挥,另外还要加强立法机关对于法律实施的作用。我们的立法机关也承担着法律实施的功能,这一点是我们过去所忽略的,也是很少提及的。比如,全国人大及其常委会以及地方各级人民代表大会,就承担着实施《立法法》的任务;全国人大及地方各级人大,都在承担着实施各级人大组织法、各级人大监督法的任务。而公民守法,那更是一个庞大的法律实施主体。中国特色社会主义法律体系形成以后,法律实施问题确实已成为中国法治国家建设的重点领域,但是,在法律实施中,不能简单地轻易地讲从哪个中心到哪个中心,这是既不科学也不可能。

王:尽管中国与西方的一些国家都强调并维护“司法独立”这一重要的宪制原则,但是,我发现有不少法律学人并没有仔细辨析“司法独立”在中西方的不同意涵以及所面对的基本问题。我国宪法及宪法相关法都有对司法权独立行使原则的明确规定,其基本内容是:国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人都无权行使此项权力;司法机关行使司法权只服从法律,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉;司法机关行使司法权时,必须严格依照法律规定,准确地适用法律。中国宪法第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”显然,在中国,司法独立是具有特定意涵的,是嵌入在民主集中制的政体之中的;司法机关是不能独立于立法机关——人大的。不过,依这样的规定,也许还是有人会产生这样的逻辑上的疑惑:司法“独立”到底是从哪里“独立”出来的呢?因为,“独立”总是意味着“free from……”,即有“免于……控制”的意思。其实,我也一直有这样的困惑。想听听您的看法。

王:非常感谢刘老师!您让我受益匪浅。期望我们还有机会,继续我们关于“法律与政体”这一主题的对话和深度交流!

王:您这样的分析也提醒了我。有人曾经把马歇尔的“马伯里诉麦迪逊案”看成是一种“司法抢滩”的策略,这可能有点言过其实,因为此案并不是马歇尔有“预谋”地精心筹划的结果,而只不过是“有心裁花花不发,无意插柳柳成荫”而已。但是,不可否认,从“事后诸葛亮”的视角讲,马歇尔的“司法抢滩”策略,也确实对中国的某些法律精英产生了某种程度上的“暗示”效应。比如发生在数年前的所谓“中国宪法司法化第一案”似乎具有一种“仿效” 马歇尔的意味,当然在今天看来,这基本上是一次失败的的“仿效”。 这种“仿效”的背后,很可能就是以西方的分权或宪政体制作为价值判准的。

刘:是的。这里就涉及中国建设法治国家的一个关键性问题——执政党依法执政的问题。“党的领导、人民当家作主、依法治国”是“三位一体”的治国理念和国家治理方式。三者之间有一个最后的落点,即“建设社会主义法治国家”。依法执政是依法治国基本方略在党执政问题上的具体体现,加强党的执政能力建设的关键在于依法执政的贯彻实行。依法治国是治国方略,依法执政是执政方略。依法治国是党提出的关于国家的治国方略,侧重于国家和社会事务;依法执政是党提出的关于中国共产党作为执政党的执政方略,侧重于执政党对国家的领导和执政事务。但两者在所依之法上是重合的,即都要依据宪法和法律。因为宪法和法律本身就是党和人民意志的最终体现。并且,在总体目标上是一致的,即都要依法办事,都是为实现建设社会主义法治国家这一目标而努力。加强党的执政能力建设的关键在于依法执政的贯彻实行。

本文由宝马娱乐在线城发布于产品中心,转载请注明出处:锻铸政体的法理学

关键词: